La innovación en los contratos bancarios como desafío para la legislación Paraguaya.

 Los nuevos servicios financieros y nuestro derecho positivo:

El ordenamiento positivo Paraguayo se ocupa de regular el ámbito financiero y bancario desde diversos cuerpos normativos. Tanto desde el código civil como desde diversas leyes especiales que incumben a los ámbitos en estudio, los legisladores se han esforzado por regular, en la forma más precisa posible, las diversas figuras que operan en tales ámbitos, con la finalidad de otorgar tutela jurídica a quienes realizan operaciones financieras y bancarias en el presente.

Ahora bien, el constante desarrollo tecnológico y su aplicación progresiva en el ámbito de las operaciones bancarias y financieras trae aparejada la necesidad de actualizar las disposiciones normativas, y por consiguiente, el desafío para el legislador de realizar tal tarea en forma precisa.  Hoy día, los servicios desarrollados por las “Fintech” (término utilizado para referirse a la industria que aplica nuevas tecnologías en el ámbito de los servicios financieros) constituyen un elemento cada vez más importante que debe ser considerado por las entidades bancarias y financieras en el mundo. Tanto por su eficacia como por la agilidad que brindan en las operaciones, en la actualidad, los servicios financieros por vía digital expanden su aplicación en forma pronunciada, es así que en la última década se ha observado la incursión de los llamados “neo-bancos” y los llamados “challenger Banks”, producto de la aplicación de las nuevas tecnologías en este ámbito. Tanto los “neo-bancos” como los “challenger Banks” comparten la similitud de operar en forma cien por ciento virtual, es decir, todas las operaciones y el almacenamiento de datos se realizan por medios virtuales, prescindiendo en esencia de la infraestructura física que caracteriza a la banca tradicional. Igualmente, las “Fintech” se han caracterizado desde su surgimiento por la finalidad de brindar tanto servicios como productos más acordes a la necesidad de los distintos clientes, demostrando una versatilidad que ha opacado en cierta forma a la destreza operativa de la banca tradicional en cuanto a atención al usuario se refiere. Igualmente, en paralelo a todo el desarrollo expuesto precedentemente, se ha advertido en el mundo la incursión en el sistema bancario de la llamada “banca abierta” con el objetivo de mantener la “disponibilidad de datos” (previo consentimiento del cliente) para el acceso de terceros no bancarios, todo esto mediante la llamada "APIs" (siglas del término “Interfaz de Programación de Aplicaciones”, ‘Application Programming Interface’ en inglés) que permite interconectar a distintos softwares para la transmisión de datos en un formato estandarizado.

Todo este fenómeno, expuesto anteriormente,  merece un tratamiento normativo, con la finalidad de otorgar seguridad desde el punto de vista jurídico al amplio conjunto de operaciones realizadas mediante tales medios. Si bien en la actualidad la llamada corriente de la “Desregulación Bancaria” es ampliamente apoyada por diversos autores en el mundo, creo pertinente establecer ciertos criterios que deberán ser respetados al momento de regular tales fenómenos.

La regulación que estimo pertinente se encuentra dirigida a establecer normas mínimas de seguridad y fiscalización respecto a las plataformas de almacenamiento de datos, establecer en forma inequívoca la manera en que se probaran las transacciones realizadas, así como también la regulación respecto a la utilización del sistema “APIs” como se ha hecho en el ámbito Europeo.

Una dificultad que presentaría la excesiva regulación en el ámbito bancario y financiero, como en otros ámbitos, sería la de obstaculizar el desarrollo de nuevos “modelos de negocio” basados en las necesidades de mercado, a partir de normas rígidas y estáticas que impongan restricciones que no acompañen tal desarrollo. Es por ello que en mi exposición simplemente me he limitado a señalar la necesidad de regular cuestiones básicas que sirven al funcionamiento del sistema en general, en pos de salvaguardar los derechos de los diversos intervinientes en el sector.

Igualmente, cabe la consideración del llamado “Open X” (que comprende el desarrollo del banking original) basado en cuatro principios fundamentales según el “Informe Mundial de Fintech 2019” realizado por la consultora “Capgemini” y la “Asociación Europea de Marketing Financiero”. Tales principios son: la experiencia del usuario por sobre el producto, las alianzas Fintech-banca, la evolución del dato como activo fundamental y el acceso compartido a los activos e información. Los últimos dos principios citados precedentemente merecen, a mi parecer, un estudio especial, respecto a las consecuencias lesivas que pudiesen surgir de su falta de regulación, dado que, es evidente que el acceso a estos datos deberá reglamentarse, con el  objetivo de armonizar tal actividad con los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la intimidad y derechos conexos.

En cuanto a las “Alianzas Fintech-banca” cabe hacer consideración respecto a las figuras contractuales que deberán ser adoptadas por las partes, dado que resulta esperable que de tales alianzas surjan productos y servicios que marcaran tendencia en el mercado en los próximos años.

La innovación en los contratos bancarios:

En el ámbito del derecho bancario, en nuestro país, se ha observado una evolución en las últimas décadas respecto a la regulación de figuras contractuales, aumentándose el campo de regulación normativa incluso hasta contratos considerados “modernos” por la doctrina en tal disciplina. Es así que figuras contractuales como el “Leasing” (Ley 1.295/98), el “Fideicomiso” (Ley 921/96) y recientemente el “Factoring” (Ley 6.542/20) hoy día se encuentran legisladas. Igualmente, existen figuras contractuales de pronunciado desarrollo en los últimos años que aún no han sido objeto de regulación por nuestro sistema jurídico, tal es así, que contratos como el “Underwrating” o el “Forfaiting” carecen de tipicidad dentro de nuestro derecho.

Un avance importante sin duda se ha dado en nuestro país con la sanción de la Ley 6.542/20, dado que además de regular el “Factoring” dispone también acerca de la “Factura Cambiaria”, esto como bien se ha dicho, otorgará una nueva solución a los problemas de liquidez, tanto para medianas como grandes empresas, generando un efecto notablemente positivo en la economía nacional. La regulación de la “Factura Cambiaria” conforme la nueva ley, otorga la posibilidad de que ésta, además de ser objeto de un contrato de factoreo, pueda ser igualmente transmitida por endoso, lo cual resulta sumamente ventajoso al momento de negociar tales títulos.

Aun así, estimo que debe proseguirse la tarea legislativa, regulando aquellos contratos “atípicos” como los mencionados ut-supra, para que su práctica pueda ser segura y homogénea en nuestro país.

Redactado por Jorge A. Lima ®. 2021